律师点评：“上网流量清零”的判决是否正确?

  【案情回播】

　　2013年6月17日，律师刘明在被告“长沙移动”的某营业厅办理了一个20元包150M的上网流量包。根据协议约定，自2013年7月1日起原告以每月20元的价格购买被告提供的150M上网流量。但2013年8月1日，原告发现，在7月1日至31日期间，原告仅使用了150M上网流量包中的58M，剩余92M流量未使用，但在月底被清零。

　　而另一名律师刘丹阳于2013年7月1日在“长沙移动”的某营业厅办理了一个10元包70M的上网流量包，在7月1日至31日期间，其使用流量0M，月底70M上网流量被清零，并扣了10元资费。

　　【庭审争议焦点：“花钱买的是流量还是服务”】

　　原告认为，自己花10元购买70M上网流量后，这70M流量就成为自己的合法财产。因此按照物权法和消费者权益保护法，被告的清零行为是对自己财产权“赤裸裸的侵害”，依法应当恢复流量或现金补偿。

　　被告代理律师单飞跃陈述，原告购买的不是作为“物”的商品，而是服务。他认为，原告方的说法是将电信服务套餐“实体化、有形化、商品化”，并且主张，套餐本身就包含各种条款的提供和限制，不能单独将其中一部分条款拆出来当成实物，要求只实现这一部分条款。

　　对此原告则强调，无形、非实体的仍然可以是物，双方在套餐的法律性质上无法达成统一意见。

　　原告刘明提供了4组13个证据，指证被告在未有合同约定亦未提前告知的情况下，单方将原告已购买的上网流量清零，侵犯了原告财产权、知情权和公平交易权。刘明的诉讼请求包括：判令被告向原告返还已购买但未使用的7月份剩余上网流量92M或现金补偿;判令被告停止对原告购买的上网流量进行月底清零的侵权行为;等等。

　　被告“长沙移动”提供了4组13个证据。辩称：被告提供的手机上网流量包月套餐在月底清零的计费方式符合法律规范和交易习惯;原告与被告间签订了入网协议，内有服务条款，营业员进行过包月说明与宣传;量费同时生成，移动按月足量提供服务，原告没有按月使用，视为其自主放弃;被告的资费方案虽有格式条款特征，但不属于“霸王条款”。手机上网包月流量套餐是标准资费外的优惠，更有利于消费者，况且消费者对被告提供的不同档次的手机上网包月流量套餐具有选择权。被告提供的服务，不是垄断，也不存在不公平交易。

　　【法院判决结果】

　　长沙市天心区人民法院一审判决书称，本案双方的争议焦点在于如何理解《移动业务受理单》约定的“20元包150M流量”，以及原告在一个月内通过移动网络使用手机上网消耗的流量不足150M时，被告将剩余流量月底清零、次月不再结转的行为是否构成侵权。法院给出的思路是“综合词句意思、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则”，来确定其真实含义。

　　法院认为，流量并非“物”而是服务的计量，因此清零流量并不侵犯原告的财产所有权;结合中国移动告知的各类信息，原告作为一名具有完全民事行为能力的消费者，“应当知道”包月流量是附有时间条件的，否则不可能提供优惠。结合其他证据，法院认为，原告的知情权和公平交易权并未受到侵犯，故此驳回原告的起诉。

　　【何继成律师点评】

　　从以上案件披露的信息看，原告是以消费者的合法权益被侵害而认为应当适用《物权法》和《消费者权益保护法》的思路启动对移动公司起诉的，适用“侵权”法律的“给付之诉”。
    何继成律师认为，本案应当采取《合同法》中“可变更”条款主张“变更”清零约定的“变更之诉”较好，因为，像刘丹阳律师的流量使用为0M，如果被清零显显失公平，依法应当予以“变更”或者“撤销”，如果主张“撤销”不符合签订合同的目的，法院不会支持，那么，本案完全可以主张“变更约定”的诉请，这样的胜诉几率要比提起“侵权”之诉大得多。

   由于原告行使的是“侵权”之诉，其证据和理由不能完全证明其主张，因此，本“上网流量清零”案的一审判决结果并无不当。
   当然，一审判决移动公司胜诉的该个案并不代表所有“上网流量清零”案均合法。