何继成律师谈网络开设赌场罪系列之一网络开设赌场罪的法律规范

　　 根据1979年的《刑法》第168条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金”的规定，1979年刑法典仅规制了“赌博”行为，没有规制“开设赌场”行为，即没有将“开设赌场”行为作为犯罪处罚。

　　根据1997年的《刑法》第303条“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，1997年刑法典是将“开设赌场”的行为按照赌博行为处罚的。

　　由于“开设赌场”具有引诱他人赌博和为他人创造赌博条件等行为，其社会危害性远大于“赌博”行为的社会危害性，而其处罚却与赌博罪相同，显然有悖于刑法的“罪刑相适应原则”。鉴于刑法典立法的滞后性，不利于打击新型犯罪，同时，随着网络的蓬勃发展，赌博场所不再局限于“地上”，更多出现在虚拟的网络上，行为人越来越多通过利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据来组织赌博活动。为打击犯罪，准确适用法律，最高人民法院、最高人民检察院(下文统称“两高”)于2005年出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的’开设赌场’”，以司法解释的形式规定了“开设赌场”行为的构成要件和表现形式。

　　全国人大常委会于2006年6月召开的第二十二次会议通过《刑法修正案(六)》“十八、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 “开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”，将“开设赌场”行为从赌博行为中区分出来作为《刑法》第303条的第二款，标志着一个独立罪名——“开设赌场罪”的确立。

　　2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部(下文统称“两高一部”)联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对认定在网络上“开设赌场”的行为方式列举为四种情形：1、建立赌博网站并接受投注的;2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;3、为赌博网站担任代理并接受投注的;4、参与赌博网站利润分成的。注意该条文没有兜底条款。

　　以上是网络开设赌场罪的实体法依据。

　　认定网络开设赌场罪的主要证据之一是“电子证据”“电子证据”主要是由“电子数据”组成的，对此，2005年，公安部制定的公信安[2005]161号《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》对电子证据的固定、封存、勘验等作出了程序性规定;2014年，两高一部发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对管辖法院、电子证据取证和审查，特别是远程提取电子数据的程序进行了规范，是认定网络开设赌场罪的特别程序法。

　　对网络开设赌场罪刑事辩护应当特别注意适用以上法律法规及其司法解释。

　　以此可以得出网络开设赌场罪的构成要件：主观上需以营利为目的，至于是否盈利在所不问;客观上实施了赌博网站的建立接受投注、将网站提供给他人赌博、代理赌博网站并接受投注、参与赌博网站利润分成的行为之一。

　　根据《刑法》第303条第1款【赌博罪】“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。第2款【开设赌场罪】“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，开设赌场罪最高刑期是十年，远高于赌博罪的三年最高刑期，这就是为什么刑辩律师往往将公诉机关起诉“开设赌场罪”追究刑事责任的建议而以“赌博罪”罪名来辩护的根本原因。