李某某涉嫌开设赌场罪申诉辩护词

　　原判认定的基本事实是 “本院经审理查明：2013年3月份，上诉人余某某伙同李某某、范某某先后通过‘银河’(rh.ffxxx.net/ags)‘四季’(xz.wnlll.com)非法‘地下六合彩’赌博网站发展赌客进行网络赌博。杨某某、李某德等人帮李某某等人接受赌客投注后，向‘银河’、‘四季’网站中李某某等人所属的‘achj86’‘achh5566’等会员账号投注”，其中，银河投注484550元，四季投注155694元。

　　原判据此认定李某某“以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪”。

　　一、原判认定的基本事实没有证据证明，据以定罪量刑的证据不确实、不充分。

　　(一)原判认定李某某等人“发展赌客进行网络赌博”的基本事实没有证据证明。

　　原审没有任何证据可以证明李某某等人“发展”了任何赌客进行网络赌博。一审主要认定黄某某、杨某某、王某、李某德是李某某等人“发展”的赌客，李某某等人没有这样的供述，对此也不予认可，而该四人的证言则可以排除他们是李某某等人“发展”的：

　　黄某某称“老婆想赚点水钱，想到了李某某并给他电话”;杨某某称“她丈夫要她去赚点水钱，她答应了”王某称 “去李某某家玩，跟着买了些”;李某德称“听说李某某接单收码，就到李某某(账号)买码下注赌博”，即这四个证人是“主动”而非“被动”行为，即李某某没有任何“发展”得主动性行为，足以证明该四人不是李某某等人“发展”的。

　　(二)原判认定“杨某某、李某德等人帮李某某等人接受赌客投注后，向……投注”的基本事实，那么，杨某某、李某德接受了哪个赌客的投注?投注金额是多少?什么时间、什么地点帮李某某投注的?投注的对象是什么……没有证据证明。

　　(三)原判“查明” achj86、achh5566 “所属”李某某等人的基本事实没有任何证据证明。

　　1、杨某某陈述achj86、achh5566是李某某“提供”的，仅此证言尚不能证明就是李某某提供的，是否为李某某提供还需其他证据予以佐证，现没有其他证据佐证，因此，杨某某的证言是“孤证”，不能证明achj86、achh5566是李某某提供的。

　　即使能够证明achj86、achh5566是李某某 “提供”的，在没有其他证据证明该账号为李某某“所有”的情况下，仅凭“提供某种信息”并不能当然得出该信息就是提供者自己“所有”的唯一结论。

　　因此，杨某某的证言不能证明achj86、achh5566 “所属”李某某等人。

　　2、杨某某的关于“涉案账号是李某某提供”的证言是“孤证”的理由是：①原判没有李某某等人供述achj86、achh5566“所属”李某某等人，也没有其他证人陈述achj86、achh5566“所属”李某某等人。②原判提供的被侦查机关扣押的涉案电脑、手机等“物证”、记录本等“书证”以及收集的电子数据等均没有achj86、achh5566 “所属”李某某等人的证据。

　　3、在一审时，李某某的辩护律师对杨某某的证言提出异议并依法书面向一审法院申请通知其出庭没有出庭作证，也没有说明不出庭理由。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十八条第三款“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”。

　　因此，原判认定achj86、achh5566 “所属”李某某等人的证据不确实、不充分、依法应排除。

　　(四)原判认定李某德购买“地下六合彩”的所有证据仅有李某德的证言和李某某的供述，这两个证据只能证明李某德有购买 “地下六合彩”的行为，而不能证明是投注achj86、achh5566两个会员账号;由于涉案网站被查出的会员帐号就有几十个(一审认定有关联性的为8个)即说明achj86、achh5566不是唯一的可以投注的会员账号，所以，原判又不能根据李某德有投注行为来推定投注了achj86、achh5566，因此，原判认定李某德向achj86、achh5566投注的证据不确实、不充分。

　　李某德没有陈述向achj86、achh5566投注过，李某某等人没有供述李某德向achj86、achh5566投注过，因此，不能证明李某德向achj86、achh5566有投注的行为。

　　李某德的证言只能初步证明是“帮”李某某“写单”赚“水钱”，李某某对此未认可，该证言又没有其他证据予以佐证，属于孤证，依法不能认定“帮”和“赚水钱”。

　　公安机关扣押李某德的手机显示 “猪蛇兔猴马鸡各七百”，同时，显示短信来源是一个标注为“华”的人，只能证明李某德收到一个标注为“华”的投注手机信息，不能证明该投注已经实施;在achj86、achh5566的电子数据里没有相对应(同生肖、金额、时间)的电子数据，不能证明achj86、achh5566有该投注，因此，该电子数据不能证明李某德购买了“地下六合彩”的事实，可以排除李某德向achj86、achh5566投注过的事实，也可以排除李某德在李某某处购买了“地下六合彩”的事实。

　　由于一个赌博网站会有千千万的会员账号，因此，即使李某德有投注，也不能单凭投注就得出投注的对象一定是achj86、achh5566的唯一结论。

　　(五)原判认定achj86、achh5566使用人是杨某某，而杨某某及其丈夫黄某某均没有陈述李某某收取了提供会员账号的好处费或将要收取好处费，李某某也没有供述收取了或即将收取achj86、achh5566的好处费，原判也没有证据证明李某某等收取了achj86、achh5566的好处费(水钱)，更没有证据证明李某某等人是为收取好处费(水钱)等利益而提供achj86、achh5566，因此，原判认定李某某 “以营利为目的”的证据不确实、不充分。

　　(六)原判列举的全部证据没有一个证据“能够证明”或是“为了”证明李某某等人“为赌博网站担任代理”的，所有证据证明目的根本没有指向“代理”行为，更不能够证明“代理关系”已经成立。

　　1、原判可以证明李某某等人是向他人获取会员账号的，如果李某某等人是代理人，自己完全可以在网站上自行操作生成会员帐号，根本无需找他人索取会员账号，这是代理人必须具备的基本常识，如果李某某是代理人的话，他不可能接受培训学会这个基本知识，即可以排除李某某等人是网站代理人。

　　2、由于achj86、achh5566没有下级账号，不具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的原件》“三、关于……网站代理的认定有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定赌博网站的代理”可以直接认定为网站代理的情形。

　　3、原判既然没有认定网站的其他会员帐号与李某某等人有关，本身就排除了李某某等人不是网站的代理人，因为，如果李某某等人是网站的代理人，那么，网站所有会员账号必然与李某某等人有关。可见，原判认定事实是矛盾的。

　　4、原判认定李某某等人开设赌场时间是2013年3月，而电子数据证明银河网站的代理商户chj9(包含会员账号achj86)代理时间始于2008年1月3日，足以证明chj9商户代理人不是李某某。

　　5、原判没有李某某与赌博网站的代理合同、代理费支付合同、代理费支付转账凭证等可以直接证明代理关系成立的证据。

　　因此，原判认定李某某“担任代理”的证据不确实、不充分。

　　二、原判据以“定罪”的证据是杨某某的证言，因此，该证言是本案的“主要证据”;原判据以“量刑”的证据是网站的电子数据，因此，该电子数据是本案的“主要证据”，证人证言证明杨某某使用的会员帐号是achj86、achh5566，而电子数据能够证明achj86、achh5566投注特征与证言完全不同，可以证明不是杨某某使用的，即这两个主要证据证明杨某某使用achj86、achh5566的案件事实是矛盾的，亦即原判证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。

　　杨某某的“证人证言”证明其使用的会员账号是：“每月12期，最少的投注7、8千元，多的10多万元”，而“电子数据”证明achj86、achh5566是“每月13期”、最少投注是“achj86”第54期金额为“828元”、最多投注是“achh5566”第59期金额为“279140元”，可以证明证人证言和电子数据即两主要证据之间存在矛盾。

　　原判没有杨某某使用会员帐号的IP地址来证明杨某某使用的会员帐号是achj86、achh5566。

　　同时，achj86在2008年1月已经启用，杨某某投注最早也在2013年3月。

　　因此，原判认定的achj86、achh5566会员账号与杨某某不具有同一性。

　　由于杨某某签字的电子数据对应的网页是http：//www. xz.wn111.com /agent/manage.php，http：//www. rh.ffxxx.net /agent/manage.php，该网页是“代理人(agent)管理(manage)”的后台程序页面而不是会员账号页面，如果杨某某操作的是这个页面，那么，杨某某才是真正的代理人，现杨某某没有被追究刑事责任可以推定杨某某不是操作这个网页的，即该网页的电子数据虽有杨某某签字却与杨某某无关，即原判认定的涉案会员帐号achj86、achh5566与本案无关。

　　综上，原判认定的achj86、achh5566既不是李某某等人提供，也不是杨某某投注的会员帐号，更不属于李某某等人所有，achj86、achh5566根本与本案无关;原判不能证明李某某等人有“以营利为目的”的主观故意;原判没有任何证据证明李某某是网站的建立者或代理人，参照最高人民法院研究室刑事处祝二军于2005年5月12日在《解读两高关于赌博罪的司法解释》中 “行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场” 的解释，由于原判没有李某某组织、招引他人在会员账号内投注的证据，因此，李某某不构成赌博罪，也不构成开设赌场罪，李某某在本案中不构成犯罪，即原判李某某有罪的判决是错误的。