【案件回播】某某有限公司通过投标与XX局签订了一份《XX市建设工程施工(单价)合同》约定了工程总量和工程款支付时间：在工程竣工验收合格时，被申请人支付90%工程款，在完成审计后支付95%工程款，工程款的5%作为质保金，另，在合同附件《工程质量缺陷保修书》第五条约定了质保金为x万元，该款在竣工验收合格2年后的第14天内支付(即2011年11月6日)。由于施工的变更导致增加了部分工程量，XX局经开会研究核实并同意，但未提交同意的会议纪要。在支付工程款过程中，因超过投标工程量，审计部门无法通过审计，XX局不能支付超标工程款导致纠纷。何继成律师接案后，经对《XX市建设工程施工(单价)合同》审查，发现该合同是附条件生效合同，条件未成就，合同未生效，视为双方没有约定，直接按照法律规定处理本案可以为委托人挽回巨大利息损失和工程款损失。以下是本案代理词(注：为保护相关单位隐私，均没有列出具体单位)：

　　一、《XX市建设工程施工(单价)合同》(下称《合同》)的效力和适用法律问题。

　　(一)《合同》是附条件生效合同，条件未成就，合同未生效。

　　根据《合同》“协议书 十 合同生效 发包人和承包人约定自双方签字盖章后成立，并送XX建设局备案后本合同生效。合同备案情况、经办人、备案机构(盖章)”均为空白的事实，证实本《合同》未经备案。

　　被申请人也没有提交该《合同》经XX建设局备案的证据。

　　因此，《合同》成立但未生效。

　　(二)合同成立未生效，依法，仲裁委具有管辖权。

　　依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》“第十条　合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定”，《仲裁法》第十九第一款 “仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。

　　根据《合同》“通用条款36.1解决争议的约定：双方约定，在履行合同过程中产生争议时：由建设主管部门调解，调解不成时采取下列第1种方式解决：XX仲裁委员会”

　　因此，XX仲裁委员会具有管辖权。

　　(三)合同的法律适用。

　　合同未生效，视为双方当事人没有约定，对于双方当事人约定的付款条件等义务没有履行的，直接依据相关法律规定履行。

　　二、工程造价问题。

　　根据被申请人签字盖章的工程量和单价累计计算实际为5826926.25元，折扣20%后为4661541.05元。基于第一次报送给被申请人的工程造价计算错误，发现后立即纠正并重新报送，而被申请人没有将纠正过的《工程结算书》送审，依旧将错误的《工程结算书》送审得出错误的《XX市XX建设工程造价工程结算造价审定表》，责任不全在申请人，同时，在多次调解过程中，被申请人对实际工程量均是同意的，并没有提出反对意见。在庭审时，被申请人的代理人对工程实际造价提出了新的与被申请人不一致的意见，为公平公正处理本案纠纷，申请人申请对工程造价重新鉴定符合法律规定。

　　值得一提的是，申请人虽然认为合同不生效，但合同约定工程款下浮20%的事实，本着最大诚实信用依旧没有反悔，作为被申请人方应当本着实事求是的态度处理该工程实际工程量。

　　三、利息起算日和标准问题。

　　(一)基于合同未生效，工程款支付日应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，结合申请人提交的《XX高速绿化管理养护承包合同》和被申请人支付该承包合同款项的相关票据可以证实，涉案工程已经实际交付，交付日为“2009月11月1日”为“应付工程款日”，亦即“2009月11月1日”为被申请人未支付完毕的所有工程款的利息起算日。

　　(二)被申请人对自己已经支付款项的金额和时间没有异议，被申请人支付工程款情况如下：

　　1、2008年12月8日：1800000元;

　　2、2010年1月22日：700000元;

　　3、2014年1月22日：200000元。

　　将涉案工程总造价分段扣除已经支付部分，未支付部分可以作为本金计算利息。

　　(三)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方没有约定利息标准，应当按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息(附利息一览表)。

　　综上，由于《合同》没有生效，视为双方没有约定，付款总金额应当以实际工程总量计价、付款期限应当以工程交付日为最后支付期限，超此期限付款的部分均应当支付利息，被申请人提交的《答辩状》的抗辩理由是基于生效合同而成立，现合同不生效，抗辩不成立;同时，司法部门已经取消了律师收费的政府指导价，作为涉案金额五百余万元的标的纠纷，收取120000元律师费是律所与申请人双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，且有正规发票予以证实，《法律服务合同》已经实际履行，对申请人诉请的律师费部分也应予支持。

　　                                                       
                                                                代理人：何继成

　　                                                       二〇一五年九月二十一日